I.-  ASPECTOS GENERALES

La familia como núcleo de  relaciones jurídicas y económicas. El patrimonio familiar.

Entendemos  como patrimonio  en nuestro ordenamiento jurídico “el conjunto de derechos y obligaciones, susceptibles de estimación pecuniaria, íntimamente ligados entre sí por su afectación a los fines generales de una persona o por su afectación a un destino especial y a los que la ley otorga la consideración de una unidad abstracta de la que forman parte también las obligaciones del titular.”
La empresa familiar, sea cual sea su forma, es un elemento integrante del todo que es el patrimonio familiar, esto implica consecuencias en:
  Ámbito de la seguridad jurídica: hay responsabilidad del patrimonio personal respecto de la empresa a través de la figura administrador.
  Ámbito fiscal: hay que buscar la integración del patrimonio empresarial y familiar de manera que optimicemos la situación tributaria para obtener el ahorro fiscal tanto presente como futuro, en el momento de la transmisión sucesoria, sea esta vía donación o mortis causa.
 

Composición y titularidad de los elementos patrimoniales.

El derecho de propiedad del código civil es un derecho cuasi absoluto, así reconocido por la constitución. (Art.  33), pero hay distintas figuras tributarias que matizan esa relación de propiedad, ya que el sujeto pasivo a efectos tributarios puede o no coincidir con lo que se entiende como titular en el ámbito civil y mercantil. Los derechos reales limitativos  pueden ser:
De garantía: accesorios y complementarios de otra relación jurídica (prenda o hipoteca).
De uso y disfrute: representado por el usufructo en el cual la titularidad del derecho a percibir dividendos no coincide con quien ostenta el derecho de voto que salvo especificación en contra pertenece al nudo propietario. 

La familia además de ser quizá él más importante de los fenómenos sociales es objeto  de relaciones jurídicas. La celebración del matrimonio da lugar al estatus matrimonial, consistente en el nacimiento de un vinculo que no es de parentesco, sino específicamente matrimonial, originando un tejido de poderes y deberes diversos, de relaciones personales y patrimoniales de muy diversa naturaleza, entre ellas la aparición del concepto de Cotitularidad patrimonial, que opera como un mecanismo de redistribución de los efectos de la propiedad, tanto desde un punto de vista jurídico como económico y tributario.
 Cuando nos referimos a cotitularidad de los elementos patrimoniales estamos pensando fundamentalmente en el ámbito de las personas físicas y aludimos a las figuras jurídicas que se generan como consecuencia del propio ordenamiento jurídico, p. ejemplo sociedad de gananciales o herencia yacente, o como consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes, al pactarse expresamente, como es el caso de la comunidad de bienes.
No es el caso de las sociedades mercantiles  ya que estas tienen personalidad jurídica propia, y la titularidad de los bienes corresponde a la propia persona jurídica. Además de la cotitularidad indirecta dentro de la sociedad como consecuencia de las distintas participaciones en su capital social,  la problemática de la empresa familiar se traslada incluso a estas sociedades mercantiles sin relación familiar entre los socios, ya que si estos están casados con terceros en régimen de gananciales y son administradores de la sociedad, la vinculación del patrimonio familiar a la sociedad a  través de la responsabilidad del administrador. Esto nos podría llevar a considerar incluso las participaciones del administrador en una empresa mercantil como una empresa familiar.
Por otra parte hay que delimitar el concepto de parentesco (art. 915 y s.s.  del código civil), para ello hay que conocer lo que entendemos por: 
? Tipos de parentesco: Por consanguinidad o por afinidad.
? Grados de parentesco: indica la distancia entre un pariente y otro, siendo cada grado igual a una generación.
? Líneas de parentesco: Directas o Colaterales (hay un tronco común al que hay que referirse para determinar el grado de parentesco).

Fruto además de este cumulo de relaciones es el concepto de patrimonio familiar, que proyecta sus efectos en el ámbito de la sucesión hereditaria.
Es de suma importancia saber que la titularidad de los elementos empresariales o la gestión de los elementos patrimoniales de la familia organizados como explotación empresarial  podrán beneficiarse de determinadas ventajas fiscales, por ejemplo la bonificación del 95% prevista en él articulo 20 de la Ley del impuesto sobre sucesiones,  siempre que la transmisión se realice dentro del ámbito familiar y hasta el 2º grado colateral, por tanto el grupo familiar no incluye el ámbito de los nietos, recibiendo estos un tratamiento tributario especifico como ramas familiares y no como grupo familiar. 
Como aproximación a los efectos tributarios que se derivan de la composición del patrimonio podríamos analizar estas relaciones:

En conclusión: La empresa familiar es una parte del  patrimonio familiar  entendido este en sentido amplio, de ello se derivan aspectos positivos y negativos. Entre los primeros, se encuentra la posibilidad de dotar, con mayor facilidad, al patrimonio personal de una organización que permita transformar la mera gestión de unos elementos patrimoniales en una actividad empresarial  con las ventajas presentes y futuras que ello comporta en el orden tributario. Entre los segundos, podemos aludir a la necesidad de reforzar los aspectos atinentes a la seguridad jurídica al objeto de evitar que los avatares de la actividad empresarial  puedan poner en peligro el patrimonio familiar.
 
 

II.  EL CONCEPTO DE EMPRESA FAMILIAR. ORGANIZACIÓN  INTERNA

II.1.- Familia y Empresa.

No encontramos en nuestra legislación ninguna definición clara de que debe entenderse por Empresa Familiar.  En primer lugar es necesario distinguir el concepto de empresa familiar del de  PYME. Si bien es cierto que ambos coinciden en la mayoría de los casos, se trata de conceptos y realidades distintas.
La noción de empresa es objetiva y alude a una organización de capital y de factores de producción encaminada a la producción de bienes y servicios. La calificación  familiar incide, evidentemente, en la propiedad de la empresa, esto es, en el capital que sustenta la propia organización. Pero alude a algo mas, a la participación de forma directa en la marcha de la empresa y a la fundación de una filosofía propia que se consolida en la medida que se produce la transmisión generacional. 
En el ámbito de la Unión Europea ha existido desde hace mas de una década una profunda preocupación por la continuidad y el redimensionamiento de las empresas, en esta línea se han efectuado propuestas concretas, en varias recomendaciones, del entorno financiero adecuado en orden a favorecer la transmisión sucesoria, así como en el entorno fiscal (en el marco conjunto de las Pymes). En España los resultados fiscales, desde 1.994 a esta parte, han sido favorables, no así en el ámbito de la financiación.
En la actualidad, no hay directivas de armonización en estas materias, solo recomendaciones para:
- Fomentar acciones encaminadas a separar poder de gestión dentro de la empresa.
- Simplificar el Impuesto de sociedades y favorecer la transmisión sin costes formales.
- Fomentar la realización de Protocolos familiares.
- Facilitar la financiación tras la sucesión con el fin de indemnizar en metálico.
Esto debe tener un reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, para tener un marco legal que regule estos aspectos, del cuál en la actualidad carecemos.

La empresa familiar es ante todo empresa, como tal se ve afectada por todos aquellos problemas que inherentes al desarrollo de la actividad empresarial. Lo que nos preocupa es la problemática especifica de la empresa familiar basada en el hecho de que las relaciones familiares están indisolublemente unidas a la gestión, administración y decisión estratégica de la empresa.
La cuestión, por tanto, radica en determinar en qué medida las normas del derecho de familia son aplicables en la esfera de la empresa y determina que figuras jurídicas existentes en el ámbito del derecho de familia es necesario acomodar a la  especifica problemática de la empresa familiar, de manera que dichas figuras, y por ende de las partes, permitan organizar eficazmente las relaciones entre la familia o grupos familiares y entre la familia y la propia empresa. Estos mecanismo son el Consejo de Familio y el Protocolo Familiar.

CONSEJO DE FAMILIA

Es el máximo órgano de gobierno en las relaciones familia-empresa. Al no existir regulación especifica del consejo de familia ello implica la discrecionalidad del grupo familiar a la hora de determinar los aspectos relativos a su finalidad, funciones y composición. 
Las características del consejo de familia son:
- Es conveniente que estén representadas todas las ramas familiares y todas las generaciones tendentes a pertenecer a la empresa. 
- Los miembros que componen el consejo deben ostentar la doble condición de miembros de la familia y propietarios de la empresa y tener notable significación en uno u otro campo. 
- Es el vehículo de aplicación del protocolo, actuando incluso, como arbitro en las discrepancias a la hora de su aplicación.

Las funciones del consejo de familia implican definir y decidir en temas como:
- Evolución de la empresa y decisiones estratégicas.
- Características y política de la empresa en temas de dividendos, etcétera.
- Relaciones con el consejo de administración.
- Diseñar y supervisar el programa de formación e incorporación de familiares a la empresa.
- Ocuparse de la gestión patrimonial y fiscal de los bienes de la empresa y de la familia que estén incluidos en el ámbito de explotación empresarial.
 

PROTOCOLO FAMILIAR

Podemos definirlo como una suerte de contrato entre los miembros del grupo familiar, en virtud del cual, se acuerdan los principios esenciales de las relaciones de la familia con la empresa. Puede tener distinto carácter según las consecuencias que se deriven de él.
La principal finalidad del protocolo es facilitar la continuidad de la empresa en el futuro, debe tener vocación de perdurabilidad, lo cual implica trabas a su modificación.

MODELOS DE PROTOCOLO

1. -Sintético, pensado para una familia nuclear, de padres e hijos. Ha de delimitar:
- Bienes de propiedad y titularidad de cada uno de los miembros.
- Particiones en caso de fallecimiento e introducir en su caso la figura de sustitución fideicomisaria (en caso de fallecer un hijo, sus acciones pasan a sus descendientes).
- Determinar los aspectos patrimoniales ajenos al ámbito de la empresa, acompañando las disposiciones al testamento.
- Disposiciones Mortis Causa del causante empresario: 

- Distribución de resultado (% de beneficio a distribuir entre los herederos). Muy importante en el caso de haber socios trabajadores y no trabajadores en la empresa.
- Ejercicio de los derechos del socio, el control político, regular si se quiere o no que el cónyuge ejercite el derecho de voto sin modificar la situación patrimonial. También se puede limitar estos derechos de voto, y en su caso, pactar las renuncias del usufructuario a las reservas expresas generadas durante este periodo de usufructo.
- Regular la separación del grupo familiar.

2. - Ampliado, son adecuados para sociedades Holding, o en el caso de grupos familiares, deben regular entre otros:
- El estatuto jurídico de bienes de especial valor como inmuebles vinculados a la empresa o patentes y marcas.
- Establecer el régimen en que se contraerá matrimonio por los miembros del grupo familiar, o las capitulaciones matrimoniales que se deben instrumentar.
- Establecer en testamento la función fideicomisaria y legados de las acciones (puede haber colusión con el código civil y mercantil).
- Configuración del consejo de familia, quien debe componerlo, a partir del consejo constituyente que apruebe el protocolo para obtener la mejor representación de las ramas y generaciones.
- Formación de los familiares para incorporarse a la empresa (Incluso la financiación de esta formación).
- En materia de derechos económicos debe incluir:
- Dividendo mínimo obligatorio.
- Régimen de transmisión o amortización de las acciones, pactándose la valoración periódica.
- Política de concesión de garantías de los socios a la empresa y de que manera se ha de comprometer el patrimonio así como las actuaciones si este se ve perjudicado.
- Política de retribución de los miembros de la familia, como trabajadores y como consejo de administración.

- Cláusulas de orden. Se deben contemplar
- Estructura jurídica del protocolo, optando por:
-  Pacto entre caballeros: es una mera declaración de principios sin vinculación ni efectos jurídicos.
- Relación contractual: vincula a las partes firmantes.
- Incorporación de las cláusulas del protocolo a los estatutos sociales, con lo cual dichos pactos tienen efecto frente a terceros. 

- Cláusulas de modificación, implica el número de votos necesarios por ramas o generaciones. La practica habitual ronda el 80% de los votos, lo que implica inflexibilidad, pero también perdurabilidad.
- Adaptación jurídica del protocolo por cambios legislativos.
 

PACTOS PARASOCIALES

Son asimilables al protocolo, y alternativos a  estos en dos supuestos:
- Acuerdos que el registrador mercantil no admitió como estatutarios.
- Cuando el grupo familiar coexiste con accionistas que no pertenecen a la familia.
 

II.2.- ORGANOS DE GOBIERNO EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Los órganos de gobierno de la empresa familiar, como de cualquier otra empresa, son la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración
El administrador de la sociedad es nombrado por la Junta General, que actuará a impulsos de lo acordado en el protocolo y en el consejo de familia, ya sea indirecta o directamente por la incorporación de lo pactado a los estatutos sociales. 
La tendencia actual es que el derecho contemple normas y valores sobre como debe actuar el Consejo de Administración no solo la función estrictamente legal.  Para ello deberá estructurarse de la siguiente manera:
- Que no exista administrador único. Tanto en la empresa familiar troncal como en la que tiene distintas ramas, a partir del momento de  incorporación de los sucesores, la  organización dentro del consejo puede atribuir distintas facultades a  los administradores.
-  La organización del consejo debe ser pluralista a ser posible creando comisiones delegadas internas responsabilizándose cada una de ellas de un área de  administración de la empresa.
- Evitar en lo posible la utilización de la figura del consejero delegado.
- El control contable de la empresa debe  realizarse mediante auditorías.
- Es conveniente establecer reglamentos de régimen interior encaminados a determinar la toma de decisiones  y cuál es la forma de relación  entre el Consejo de Administración y el  consejo de familia, para evitar el interlocutor único.

Los estatutos sociales, son el elemento esencial de gobierno de la empresa, ateniéndose a las prescripciones y limitaciones legales. Algunas de las cuestiones que merecen especial atención dentro de dicho marco legal compaginado con los pactos estipulados en el protocolo son los siguientes:
- Cláusulas restrictivas a la transmisión de acciones o al acceso de personas ajenas a la familia, y régimen de separación y exclusión de los socios.
- Participaciones indirectas en la sociedad.
- Regulación exhaustiva de la figura del  usufructo de acciones, tanto en lo referente a los derechos económicos del usufructuario,  como del nudo propietario que es quien tiene aparejados  los derechos de voto.
- Regulación de los derechos del socio y de las minorías, establecer en su caso regímenes de mayorías si lo permite la ley.
- Estructuración de los órganos de gobierno, política de retribución de los administradores y caso de pactarse así, la necesidad de un  dictamen previo (nunca vinculante) del consejo asesor de la familia para la toma de determinadas decisiones.
- Reglas de modificación de estatutos.
- En materia de acciones especificar las prestaciones accesorias de estas (sí existen),  de acciones rescatables, autocartera etcétera.

III.3.- PROCESO DE PLANIFICACION: IMPLANTACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

El primer paso para la implantación de un protocolo familiar es la toma de conciencia por parte de los miembros  de la familia de la necesidad de  regular las relaciones familia-empresa, preveyendo los futuros conflictos  e intentando el acuerdo y consenso  antes de producirse aquellos. 
En este primer momento se debe tender a reunir a  todos los miembros de la familia y a ser posible a sus parientes políticos con el fin de establecer los principios básicos que regularán las relaciones con la empresa  y las materias que requieren compromisos. Al objeto de establecer dichas materias una vez establecida la necesidad de las reglas entre la familia y la empresa, se realizará un prontuario con lo que debe incluir el  futuro protocolo. Entre otros temas debe incluir:
-  La filosofía empresarial que quiere transmitir la familia es decir:
- Imagen de la empresa y familia así como valores y dedicación dentro de la empresa.
- Incompatibilidades de los miembros.
- Regulación de la marca.

- Aspectos que afectan a la propiedad, por ejemplo: el derecho a la información, sindicación de acciones, avales personales de socios a empresa y viceversa, cuentas con socios, libertad de transmisión de acciones etcétera.

- Intervención familiar en la empresa, es decir nepotismo, incorporaciones familiares, estructura formal y política de jubilaciones.

- Relación de los  familiares con los directivos y asesores externos, así como los criterios que prevalecerán en la elección de estos o en la política de stock-options.

Una vez establecidas estas cuestiones se realizará un cuestionario, que se entregará por escrito a los miembros de la familia que tengan condición de socios o la vayan a tener en el futuro, con ello queremos obtener información exhaustiva acerca del sentir de los miembros de la familia (incluidos  los parientes políticos) respecto de los temas del prontuario.
El ultimo paso será la designación del consejo de familia y la elaboración  a través de este del protocolo familiar, se debe tener claro desde un principio que este consejo de familia no debe actuar en ningún caso como consejo de administración ni debe tener las mismas atribuciones que la junta general.