Número 222 - 2ª Quincena Marzo de 2002.

Planificación de la organización de la empresa familiar

(*) Antonio Herrero García

La empresa familiar tradicionalmente se ha venido organizando de acuerdo con la estructura del peine es decir, la familia es propietaria directa de cada una de las sociedades que integran el patrimonio familiar. La necesaria planificación de la organización de la empresa familiar y los problemas que pueden derivarse de la misma, fueron objeto de tratamiento en el Seminario sobre la empresa familiar organizado por la Escuela de Economía e impartido por Ignacio Tormo, director general del Instituto Valenciano para el Estudio de la Empresa Familiar (IVEFA)

1.- Problemas derivados de la organización tradicional del patrimonio familiar

 A) Problemas de Seguridad Jurídica: No se limita adecuadamente la responsabilidad ya que generalmente la condición de administrador es del cabeza de familia que normalmente es el socio mayoritario.

 Dicha responsabilidad puede derivarse de los ámbitos mercantil, tributario, laboral, penal o la que puede existir por el denominado levantamiento del velo.

  1) Mercantil:

 Para que surja esta  responsabilidad  es necesario que se produzca un acto contrario a la Ley, los estatutos o realizado sin la diligencia debida, que produzca un daño a la sociedad y que entre el acto lesivo y el daño producido exista una relación de causalidad. La carga de la prueba conforme a los principios generales sobre la prueba de las obligaciones corresponde al demandante sin perjuicio de que dicha responsabilidad es exigible aunque sea por culpa leve. La responsabilidad es solidaria.

Hay varios mecanismos o acciones para exigir la responsabilidad de los administradores: la acción social y la acción individual.

La acción social de responsabilidad será exigida por la sociedad y subsidiariamente por los socios o acreedores y  su fundamento es el reintegro a la sociedad del daño ocasionado.

La acción individual de responsabilidad puede ser exigida por terceros y su fundamento es la compensación a los mismos por los perjuicios ocasionados.

La responsabilidad por deudas sociales se produce independientemente de que se haya producido perjuicio, se responde solidariamente de las deudas sociales por el incumplimiento de determinadas obligaciones legales o estatutarias como la obligación de disolver la sociedad, o la presentación de procedimiento concursal.

Aparte de la anterior responsabilidad de los administradores, existe un régimen de sanciones administrativo contra determinadas actuaciones de los mismos como puede ser negocios sobre las propias acciones, entidades de créditos o seguros o defensa de la competencia.

  2) Responsabilidad Tributaria:

  - Subsidiaria: en el caso de infracciones tributarias o por deudas que queden pendientes con la administración tributaria tras el cese de actividades.

  - Solidaria: que sean causantes o colaboren en una infracción tributaria, exigiéndose dolo o culpa, aunque sea leve.

  3) Responsabilidad Laboral: No existe previsión general sobre la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los administradores por infracciones cometidas por el empresario excepto la responsabilidad general de los administradores.

  4) Responsabilidad Penal: siempre recae sobre personas físicas.

  5) Levantamiento del velo: Se considera admitido que si la sociedad se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada a su justificación, los tribunales pueden prescindir de ella o de algunas de las consecuencias que de ella dimanan, en concreto la separación  patrimonial entre la sociedad y cada uno de los socios que la componen. No existen disposiciones legales que la contemplen expresamente y se basa en determinada jurisprudencia  en el sentido de aplicarla cuando el fin sea la elusión en el cumplimiento de un contrato siempre sin menoscabo de la libertad de empresa consagrada en la constitución.

  La jurisprudencia ha admitido su aplicación en cuatro supuestos bien delimitados:

  a) Abuso de las formas jurídicas o utilización en fraude de Ley.
  b) Identidad de personas o confusión de patrimonios.
  c) Control o dirección efectiva externa.
  d) Infracapitalización o descapitalización societaria.
 

 B)Problemas Tributarios:

 1.- Puede ser costoso el reparto de dividendos o incluso alguna desinversión;  la opción de no repartir dividendos suele conllevar un aumento del patrimonio de la sociedad y por tanto proporcionalmente un aumento del riesgo patrimonial.
 2.- Dificultad de aplicar el diferimiento por reinversión, compensación de bases imponibles negativas o de tratar las operaciones vinculadas.
 3.- Desventajas a la hora de dar cumplimiento de los requisitos para disfrutar de la exención en el Impuesto de Patrimonio y por otra la bonificación del 95% en el impuesto de Sucesiones o Donaciones.
 
 
 

 C) Problemas Económico Financieros:

 Mayor complejidad a  la hora de financiar nuevas inversiones, en la circulación de la tesorería o por la imposibilidad de consolidar balances.

 D) Problemas de Gestión:

 Inconvenientes a la hora de la planificación estratégica del grupo o en la asignación de medios y recursos humanos.

2.- Grupos de sociedades en el Ordenamiento Jurídico español y comunitario. Sociedades Holding.Concepto y requisitos de la sociedad holding familiar y problema de la transparencia fiscal.

 No existe una definición en nuestro ordenamiento jurídico de lo que es una sociedad holding, aunque si definiciones de lo que es una sociedad dominante o que sociedades pertenecen a un mismo grupo (artículos 42 del Código de Comercio y art. 24 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, Directiva 83/349), aunque el acercamiento más preciso lo efectúa el artículo 75 de la Ley del Impuesto de Sociedades. Dicha artículo regula el régimen de transparencia fiscal y como una de sus exclusiones la sociedad holding.

 Se conceptúa como sociedades transparentes a las siguientes:

 Sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes que se definen como aquellas en las que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales: se asimilan los términos que dispone la Ley de Renta. (Art. 25.2 I.R.P.F. entiende que es actividad empresarial el arrendamiento de inmuebles cuando para el desarrollo de la actividad se cuente al menos con un local exclusivamente destinado a llevar la gestión de la misma y se utilice al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa)

Siendo imprescindible que en ambos casos más del 50 por 100 del capital pertenezca a un grupo familiar hasta 4º grado de consanguinidad o pertenezca a 10 o menos socios.

No se computarán como valores los que  otorguen al menos un 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que a estos efectos se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y la entidad participada no este incluida en transparencia fiscal. Tampoco se incluirán aquellos activos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la sociedad en los últimos diez años anteriores siempre que provengan de actividades empresariales o profesionales, incluyendo en el mismo los dividendos de la participadas siempre que al menos el 90 por ciento de los ingresos procedan de la realización de actividades económicas.

Se ha planteado diversas interpretaciones sobre el sentido de las exigencias para ser actividad empresarial, en concreto si el local es divisible o el régimen de seguridad social al que deben estar inscritos los trabajadores.

La calificación de una sociedad como transparente determina la exclusión de los socios del régimen de exención previsto en el artículo 4.8 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio e igualmente determina la imposible aplicación de la bonificación del 95% prevista en el Impuesto de Sucesiones.
 

3.- Métodos  y Operaciones para hacer efectiva la reorganización de un patrimonio empresarial familiar. Régimen especial aplicable a las operaciones de concentración de empresas.

 La estructura básica que se propone es la constitución de una sociedad holding que recoja todas las acciones o participaciones de las sociedades empresariales con excepción de la sociedad patrimonial excluida de transparencia fiscal
que puede depender directamente del grupo familiar.

Gráficamente:
 

A) Atenuación de las posibles responsabilidades derivadas del ejercicio empresarial en el patrimonio.

Se aconseja el nombramiento de la sociedad Holding como administrador de las sociedades empresariales ya que en cuanto a la responsabilidad:

La mercantil debe de imputarse a la persona jurídica representada por una persona física, en virtud del principio según el cual cuanto haga el representante se entenderá hecho por el representado, sin perjuicio de que la persona jurídica representada pueda exigir responsabilidades a su representante.

B) Planificación financiero fiscal.

Esta estructura es óptima para obtener la exención en el impuesto de patrimonio y la correspondiente bonificación en el impuesto de sucesiones (para más información acudir al economistes nº 192 de la 2ª Quincena de noviembre del 2000).

En cuanto a la deducción por doble deducción por dividendos de las filiales respecto de la holding se produce la deducción total e igualmente en cuanto la deducción por doble imposición por plusvalías internas frente al I.R.P.F. que no contempla la citada deducción.

Posibilidad de acogerse al régimen de tributación consolidada en el Impuesto de Sociedades (art. 96 del L.I.S.) del cual podemos obtener las siguientes ventajas:

 1) Eliminación de los resultados internos del grupo.
 2) Posibilidad de aplicar el diferimiento por reinversión entre las empresas del grupo.
 3) Las bases imponibles negativas del grupo podrán ser compensadas con las bases imponibles positivas obtenidas por el mismo.

C) Optimo instrumento de gestión del grupo.

Tanto desde el punto de centralizar las operaciones de inversión tanto empresariales como financieras en general la sociedad holding puede permitir la reducción de los costes de gestión como una optimización de dichos recursos.
 

(*) Colegiado nº 2.609